来源：法治周末 王贵松

　近日，祥源文化(原万家文化)发布公告称，公司收到证监会行政处罚及市场禁入事先告知书，证监会拟决定对黄有龙、赵薇给予警告，并分别处以30万元罚款，采取五年证券市场禁入措施。据了解，祥源文化、龙薇传媒等涉嫌信披违法违规案已调查完毕，证监会依法拟对龙薇传媒、万家文化、黄有龙、赵薇、赵政、孔德永作出行政处罚和市场禁入。

　　在证监会的这个决定中，似乎“证券市场禁入”不属于行政处罚，二者反而属于并列的关系。事实上，自1996年底引入“证券市场禁入”制度开始，对其性质就一直存在争议。

　　虽然早在1996年就已制定行政处罚法，但对于何为行政处罚的争论不仅未曾消弭，反而有愈演愈烈的迹象。其原因在于，措施的性质不同，就会受到不同的规范。在各个具体行政领域，存在着种种行政管理措施，有法律、法规、规章等多种载体，也有五花八门的名称，立法者之间未必有一致的认识，而且措施之间也有重叠或相近之处。故而，在行政实务中，常常对某种行政管理措施是否属于行政处罚产生争议。

　　2005年，修改后的证券法第233条第1款规定，“违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施”。

　　“证券市场禁入”并非行政处罚法上列举的行政处罚种类。有人认为它属于行政监管措施，而非行政处罚。但从两个概念的关系上来说，行政管理措施或监管措施是行政处罚的上位概念，说是监管措施未必排除行政处罚的性质。

　　从所在章节来看，证券法第233条属于第十一章“法律责任”部分，所以更有可能属于行政处罚。当然，这种体系解释有时未必适当，因为立法者也有可能将非行政处罚者规定在法律责任一章中。所以，还需要进一步认定，某行政措施是否具有直接的制裁性？

　　按照行政处罚法第3条的规定，行政处罚应当针对的是“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为”。从功能上说，行政处罚是行政对相对人的这种违法行为所施加的一种制裁。而所谓“制裁”，是指将违法者置于比违法行为前更为不利的状态。这与刑罚、民事领域的惩罚性赔偿具有相似性。如果只是课予当事人守法的义务，就不是行政处罚。

　　例如，行政处罚法第23条规定的“责令(限期)改正”就不是行政处罚。纠正违法行为、恢复到合法状态，是当事人原有的义务，责令其履行这一义务，对其并不构成不利，故而不构成行政处罚。“责令停止违法行为”、“责令停止非法执业”、“责令采取限期治理措施”等只是“责令改正”的另一种表达而已。

　　而“责令停产停业”则是行政处罚法第8条明确规定的一种处罚，既然生产经营的许可证并未被吊销，原本就是可以生产经营的，但因生产经营中发生事故等原因而被责令停产停业，当事人会遭受人工成本、维持成本等损失，而且已不能通过生产经营获得利益，故而“责令停产停业”是对当事人的一种制裁。

　　如果回到证券法第233条的“证券市场禁入”，它“是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度”(证券法第233条第2款)。它是禁止从事某种业务或担任某种职务，有关责任人员本来是有资格从事或者正在从事该业务的，但因证监会的禁入而不再能从事，剥夺了有关责任人员原有的相应资格，构成比从事违法行为前更为不利的状态。因而，“证券市场禁入”应当属于行政处罚，属于资格或能力罚，与“暂扣或者吊销许可证、执照”相当。

　　应当说，现实中诸如此类的行政监管措施不在少数，有的措施性质的确难以辨别。在辨别上，关键因素是直接的制裁性。行政机关以制裁为目的作出的监管措施能直接产生制裁效果，造成相对人合法权益的减少、义务的增加或者法律地位、资格的丧失，就属于行政处罚。

　　如果属于行政处罚，就应当接受行政处罚法的规范。根据行政处罚法第8条第7项规定，只能由“法律、行政法规规定”处罚种类，如此，地方性法规和规章新设的处罚种类也就不具有合法性。

　　在处罚的管辖上，如果法律、行政法规没有另作规定时，就要由“违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”。在处罚的时效上，除法律另有规定外，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”。在处罚的适用上，就要遵循过罚相当、公正公开等原则。

　　(作者单位：中国人民大学法学院)